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LAVORI PUBBLICI - 215
Consiglio di Stato, sezione V, 7 luglio 2015, n. 3383
L'obbligo di indennizzo gravante sull'amministrazione non necessita di responsabilità della stessa. L'indennizzo può essere escluso da un atto dell'amministrazione col quale si richiede al privato un atto unilaterale abdicativo di un diritto patrimoniale.
E' invece illegittimo un atto abdicativo del diritto alla tutela giurisdizionale contro atti o comportamenti illegittimi o illeciti della stessa amministrazione suscettibili di causare danno. Condizione potestativa ex art. 1355 del codice civile.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8920 del 2014, proposto da:

Comune di Cardano al Campo, rappresentato e difeso dall'avv. M.V., con domicilio eletto presso ...;

contro

Ticino Nuoto Srl, rappresentato e difeso dagli avv. A.M. e L.F., con domicilio eletto presso ...;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 00960/2014, resa tra le parti, concernente la condanna all’indennizzo per mancata conclusione di procedura di project financing per realizzare un centro natatorio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ticino Nuoto Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 aprile 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati M.V., A.M. e L.F.;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sez. I, con la sentenza 11 aprile 2014, n. 960, ha accolto in parte il ricorso di primo grado proposto dall’appellante incidentale Ticino Nuoto s.r.l. per il risarcimento, a titolo di responsabilità precontrattuale, dei danni patiti in conseguenza della deliberazione di G.C. n. 79 del 7.8.2012, con cui il Comune di Cardano al Campo ha disposto di non dare seguito alla procedura di project financing finalizzata alla realizzazione di un centro natatorio comunale, ovvero, in subordine, per la condanna dell’Amministrazione al pagamento dell’indennizzo ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge 241/1990.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

- non v’è dubbio che, in esito all’aggiudicazione dell’appalto, l’ATI capeggiata dalla società ricorrente abbia mirato ad ampliare il progetto e ulteriormente lucrare i vantaggi integrati dalla procrastinazione della durata della concessione di gestione della realizzanda struttura, nonché dalle “opere di miglioria dell’impianto sino alla concorrenza dell’importo di euro 1.500.000 da eseguirsi con capitale proprio entro il ventesimo anno di convenzione”;
- a fronte di tali modifiche sarebbe conseguentemente aumentato l’importo della fideiussione che il Comune concessionario avrebbe dovuto prestare all’ATI appaltatrice per l’assunzione del mutuo destinato all’investimento totale per la realizzazione dell’opera, e ciò dagli originari €. 5.000.000,00 a €. 6.500.000,00;
- è pacifico che l’Amministrazione abbia manifestato il proprio assenso verso tale rinnovata proposta.
- in data 31.1.2012 la Giunta comunale ha approvato la deliberazione n. 13, con cui si è preso atto della “rispondenza” del progetto in variante alle caratteristiche del progetto preliminare approvato dal medesimo organo con la deliberazione n. 103 del 22 settembre 2009: in sostanza, è stato accertato che le modifiche proposte non comportassero la realizzazione di un aliud pro alio;
- nel periodo compreso tra il 31.1.2012 (deliberazione n. 13) e la deliberazione di Giunta n. 79 del 7.8.2012, non sussistevano incertezze sulla prosecuzione dell’indetta procedura di project financing, e, di conseguenza, non vi può essere dubbio che la situazione soggettiva della ricorrente abbia acquisito la consistenza di un legittimo affidamento;
- con l’impugnata deliberazione di revoca della procedura, basata sugli irreversibili effetti indotti dalla subìta riduzione della capacità di indebitamento, prevista dalla legge di stabilità per il 2012, e, pertanto, tradottasi nell’impossibilità oggettiva di poter far fronte alla prestazione della fideiussione prevista dallo schema di convenzione, il Comune ha dato atto che le prospettive di realizzare un progetto più ambizioso non avrebbero più potuto avere seguito;
- in base all’esame delle allegate fatture è dovuto alla società ricorrente l’indennizzo quantificato in €. 56.576,21;
L’appellante contestava la sentenza del TAR chiedendo la reiezione del ricorso di primo grado e deducendo:
- Erroneità della sentenza appellata e infondatezza della domanda subordinata di indennizzo di cui al punto B del ricorso.
- Comunque infondatezza della domanda principale di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale punto A del ricorso, implicitamente respinta dalla sentenza impugnata.

Si costituiva l’appellato Ticino Nuoto s.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello e preponendo appello incidentale sostenendo che dalla sommatoria delle fatture prodotte da Ticino Nuoto Srl (sub docc. nn. 18-36) nel corso del giudizio di primo grado, emergerebbe chiaramente che l’esborso sostenuto per le voci ritenute indennizzabili ammonti a complessivi euro 69.658,73 e non già ad euro 56.576,21.

All’udienza pubblica del 21 aprile 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva in via di fatto che la vicenda oggetto del giudizio ha preso avvio dalla deliberazione G.C. 24.6.2008, n. 106 con la quale l’appellante Comune di Cardano al Campo ha approvato l’avviso indicativo, ai sensi dell’art. 153 d.lgs. n. 163/2006, per la realizzazione di un centro natatorio attraverso un project financing.
Con deliberazione G.C. n. 103 del 22.9.2009 è stato approvato il progetto preliminare del centro natatoria ed è stata individuata come promotore la costituenda ATI composta da Furiga Impianti spa e Ticino Nuoto srl.
In data 19.3.2010, è stato pubblicato il bando per l’individuazione del soggetto cui affidare la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la gestione per ventinove anni e sei mesi del centro natatoria; tuttavia, alla scadenza del termine fissato dal bando medesimo, non è pervenuta alcuna proposta e il Comune appellato, in data 13.7.2010, ha aggiudicato la suddetta concessione all’ATI di cui faceva parte la società appellata, già individuata a suo tempo come promotore.
Successivamente, Ticino Nuoto Srl, con la variante in data 14.7.2011, ha proposto un ampliamento e un miglioramento del progetto originario con vantaggi anche per gli utenti della realizzanda struttura;
Con deliberazione G.C. 31.1.2012, n. 13 il Comune ha preso atto delle conclusioni della Commissione di Gara secondo cui la proposta presentata in variante al progetto approvato con deliberazione G.C. 22.9.2009, n.103 poteva essere considerata conforme ai requisiti dell’avviso approvato il 24.6.2008 e non in grado di alterare l’esito della gara precedentemente svolta.
La sopravvenuta disposizione di cui all’art. 8 della L. n. 183-2011, ha imposto al Comune una verifica di compatibilità nel bilancio di previsione 2012 e la conseguente decisione assunta con la deliberazione G.C. 7.8.2012, n. 79, risultando non possibile prestare fideiussione per euro 6.500.000,00.
Per tale motivo, si è dato atto che, stanti le condizioni dell’indebitamento del Comune e le vigenti disposizioni in materia di finanza locale, non era consentito dare ulteriore corso al project financing secondo la proposta formulata dall’attuale appellata ed alle relative condizioni contrattuali.

2. Il Collegio ritiene che si possa prescindere dall’esame circa la natura giuridica di revoca o meno della suddetta decisione, poiché ritiene fondamentale la clausola, contenuta espressamente nella citata deliberazione G.C. 24.6.2008, n. 106, con la quale l’appellante Comune di Cardano al Campo ha approvato l’avviso indicativo, ai sensi dell’art. 153 d.lgs. n. 163/2006, per la realizzazione di un centro natatorio attraverso un project financing.
In tale avviso, era chiaramente ed incontestabilmente stabilito che “l’Amministrazione Comunale resterà libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza ricorrere al project financing, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione ovvero di non realizzare l’opera senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti del Comune”.
Secondo il TAR, la situazione soggettiva della Ticino Nuoto Srl ha acquisito la consistenza di un legittimo affidamento; la deliberazione assunta in data 7.8.2011 dal Comune è un provvedimento di revoca; trova applicazione, conseguentemente, l’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies, comma 1-bis, l. n. 241/900.
Tuttavia, nel ritenere fondata la domanda di indennizzo, il TAR non ha considerato che la sussistenza della predetta clausola, contenuta nell’avviso indicativo ai sensi dell’art. 153 d.lgs. n. 163/2006, escludeva qualsiasi forma di corresponsione di somme a favore del promotore in seguito ad una decisione del Comune di non realizzare l’opera, così come sostanzialmente è stato stabilito con la deliberazione G.C. 7.8.2012, n. 79.
La legittimità di una clausola siffatta è già stata ampiamente approfondita in un precedente di questo Consiglio (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 gennaio 2013, n. 156), relativamente ad una questione riguardante un provvedimento di revoca (ex art. 21-quinquies l. n. 241/90) o un provvedimento di annullamento di ufficio (ex art. 1, comma 136, l. n. 311/2004); entrambe le forme provvedimentali citate prevedono, in effetti, forme di indennizzo dei soggetti direttamente interessati.
L’obbligo di indennizzo gravante sulla Pubblica Amministrazione non presuppone elementi di responsabilità della stessa, ma si fonda su valori puramente equitativi presi in considerazione dal legislatore, onde consentire il giusto bilanciamento tra il perseguimento dell’interesse pubblico attuale da parte dell’amministrazione e la sfera patrimoniale del destinatario (incolpevole) dell’atto di revoca o di annullamento, al quale non possono essere addossati integralmente i conseguenti sacrifici.
Tale forma di indennizzo, pur prevista dalla legge, può tuttavia essere esclusa (in base alla citata giurisprudenza) da un atto della pubblica amministrazione (nel caso di specie, dall’avviso indicativo), con il quale si richiede al privato, in sostanza, un atto unilaterale abdicativo di un diritto patrimoniale (e quindi disponibile), e ciò proprio in quanto l’attribuzione dell’indennizzo non dipende da responsabilità dell’Amministrazione stessa.
Al contrario, la pubblica amministrazione non può adottare atti ovvero pretendere dal privato, in via preliminare e quale condizione di partecipazione ad un procedimento amministrativo volto alla individuazione di un (futuro) contraente, un atto abdicativo del diritto alla tutela giurisdizionale avverso atti e/o comportamenti (anche futuri) della stessa pubblica amministrazione illegittimi o illeciti, (eventualmente) causativi di danno e quindi di responsabilità per il suo risarcimento.
Tale clausola, lungi dal giustificarsi sostenendo che la stessa è, in definitiva, riferita a diritti patrimoniali disponibili, nella misura in cui esclude in via preventiva la responsabilità della P.A. per illecito, si risolve in una limitazione della responsabilità della Pubblica Amministrazione contra legem (argomentando ex art. 1229 cod. civ.), ed in violazione degli artt. 28 e 97 Cost.
Alla luce di quanto esposto, deve affermarsi che un’interpretazione costituzionalmente orientata e coerente con le norme di legge innanzi evocate della clausola dell’avviso indicativo, che consente alla Pubblica amministrazione, come detto, di essere “libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza ricorrere al project financing, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione ovvero di non realizzare l’opera senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti del Comune”, è nel senso che possono ritenersi legittimamente esclusi in via preventiva i diritti patrimoniali che non presuppongono responsabilità della Pubblica Amministrazione, non essendo al contrario ammissibile una limitazione preventiva della responsabilità per illecito della P.A.

3. Nel caso di specie, una volta esclusa la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, in quanto il TAR ha riconosciuto la sussistenza della sola responsabilità cd. “da atto lecito”, ex art. 21-quinquies l. n. 241/90, scartando per implicito e per evidente incompatibilità logica la prima ipotesi, costituisce oggetto di giudizio d’appello la sola responsabilità indennitaria quale oggetto di decisione in sede di appello.
Infatti, la statuizione del TAR circa l’insussistenza della responsabilità precontrattuale non è stata contestata dall’appellante incidentale, che ha proposto appello incidentale soltanto sul quantum liquidato.
La responsabilità indennitaria oggetto del presente giudizio, tuttavia, poteva essere legittimamente esclusa dall’Amministrazione sulla base di quanto già esposto, così come stabilito nell’anzidetta clausola dell’avviso indicativo.

3. Né, peraltro, può ritenersi che la predetta clausola sia da ritenersi meramente potestativa e, quindi, nulla ex art. 1355 c.c., atteso che essa presuppone pur sempre, ragionevolmente, una giustificazione pubblicistica tale da legittimarne l’esercizio; come tale, pertanto, non può ritenersi esposta al mero arbitrio di una delle parti (segnatamente dell’Amministrazione).
Nel caso di specie, il Comune ha documentato in modo appropriato di non potere più far fronte agli impegni finanziari originariamente esistenti, per effetto dei tagli di bilancio successivamente intervenuti; pertanto, il potere esercitato non può in alcun modo ritenersi arbitrario.

4. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado, in quanto infondato.
L’appello incidentale diventa, perciò, improcedibile.
Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere


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